בסופו של דבר הסוגיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית הוא לא נושא שהוא מאוד משפטי. מדובר בשאלות שנויות במחלוקת שלא ברור שביהמ"ש הוא זה שצריך להכריע בהן. אחת המטרות שלנו היא לקבל כלים לדון בסוגיות כמו שהן מופיעות בטקסטים החוץ משפטיים – הטקסטים הציבוריים.
הנחות היסוד המתודולוגיות – הנחת היסוד היא שמשפטנים אינן צריכים להיות הפוסקים האחרונים בשאלה מהי מדינה יהודית, דמוקרטית וכו'. מכיוון שכך אנו צריכים לקבל פרספקטיבות של משב"ל, סוציולוגיה, היסטוריה ועוד.
רקע לסוגיית ישראל כמדינה יהודית-דמוקרטית
ב-1992 לראשונה נעשה ניקוז של הויכוחים האידיאולוגיים למגרש המשפטי בדמות חוקי היסוד שהיוו פשרה בין הזרמים השונים. בעקבות כל ישראל מוגדרת יחד כמדינה יהודית ודמוקרטית. המתחים בין שני הקטבים הללו הופיעו הרבה לפני כן, למשל בס' 7(א) המאפשר פסילת מפלגות. אולם, המתח הזה לא קיבל ביטוי חריף כפי שנעשה בחוקי היסוד, שאפשרו לבקר את החקיקה הרגילה לאורם. כאן לראשונה הערכים הללו נטענו במשמעות משפטית שאפשרה פסילת חוק, ולכן קם צורך בדיון בערכים. הטענה בנוגע לאי ההתיישבות בין הערכים עלתה לפני חקיקת חוקי היסוד, למשל כאשר כהנא טען שלא ניתן לפסול אותו בשל התיישבותו עם האופי היהודי של המדינה. שמגר דחה את הטענה על הסף.
חוקי היסוד התחילו את הדיון המתמשך והחוזר בחוקת המדינה. מדינת ישראל התחייבה בהכרזה על המדינה לכונן חוקה, אולם בסופו של דבר החליטה בהחלטת הררי שלא תיערך חוקה לאלתר. המאמצים להניע מחדש את התהליך שהחל בכנסת הראשונה ולמסד את הביקורת השיפוטית נהיה סוער הרבה יותר. העמדות של הציבור בקשר לחוקה נהיו הרבה יותר רלוונטיות מאשר שהיו בקשר לדיון בקום המדינה. עם קום המדינה הויכוח היה סגור בין כתלי הכנסת. לא היה מדובר בויכוח ציבורי. כיום יש יוזמות אזרחיות רבות, בכל המגזרים והארגונים. יש עמדות ציבוריות רבות בקשר לחוקה.
אחת הסוגיות המרכזיות בכל הדיונים הללו היא הסוגיה של הגדרת אופי המדינה. אין כמעט מחלוקת על העובדה כי ישראל צריכה להיות מדינה דמוקרטית. כל השחקנים המרכזיים מסכימים על כך. יש מחלוקות פנימיות לגבי משמעות המונח ומה הוא דורש. המיעוט הערבי שכמעט לא השמיע את קולו בעבר, נוקט כיום עמדה מאוד חזקה הן בכנסת והן במסמכי החזון, נגד הכללת איזשהו אפיון של יהודיות המדינה בחוקה. ויכוח דומה קיים גם במגזר היהודי, אולם שם הנפקויות שונות.
מאפיין נוסף שקם לאחר חוקי היסוד הוא העיסוק המשפטי במשמעויות של מדינה דמוקרטית, יהודית והקשר בין המושגים. מדובר במחלוקת עקרונית, אידיאולוגית ומשפטית.
השאלה שלנו, אם כן, נגזרת מחוקי היסוד, מהביקורת השיפוטית, ומי אמון על קבלת ההחלטות. עלינו לזכור עי אחת המשמעויות של חוקה היא שהיא לא כל כך משפיע על תוכן הנורמות אלא על ההיררכיה של הנורמות. היא משנה את יחסי הכוחות בין המחוקק ובין מי שקובע האם חוק הוא חוקתי. ללא סמכות לביטול חוקים, המחליט האחרון בנוגע לחוקים מבחינה משפטית היא הכנסת (לאו דווקא מבחינת המשב"ל או מבחינה ציבורית). עם קיומה של חוקה המצב הזה משתנה ומאזן הכוחות משתנה.
הדיון בקורס יתרכז בשלושה צירים –
- מדינה – ההקשר תלוי בכך שקיימת מדינה, בה יש שיטת משפט בעלת הסדרים נורמטיביים ברורים. במדינה הזו אנחנו מטפלים בכמה מחלוקות מאוד יסודיות. למדינה יש תפקיד שמחד הוא מלכד, ומאידך הוא מייצג מחלוקות בין מגזרים במדינה. חלק מהמתח בין היהדות והדמוקרטיה הוא המתח בין הדמוקרטיה המחויבת לכלל האזרחים, לבין היהדות המחויבת רק לאזרחים.
- יהודית – מהי משמעות היותה של מדינה יהודית? האם מדובר בגישה חילונית או הלכתית? מה נובע מתפיסת היהדות במדינה מבחינת ההסדרים שעליה לאמץ? ישנו ויכוח גם בזירה הפנים יהודית. כיום העם היהודי איננו רק קבוצת אנשים שומרי מצוות, ומכאן עולה ויכוח נרחב בנוגע לאופי המדינה היהודית.
- דמוקרטית