דיני תאגידים: עילת הקיפוח

דיני תאגידים: עילת הקיפוח

הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה

191. הזכות במקרה של קיפוח

(א)   התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב)   הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית – לרשות ניירות ערך.

סעיף זה מעניק לביהמ"ש כוח כמעט בלתי מוגבל ביחס לסעדים לתיקון הקיפוח.

מהו קיפוח?

אין הגדרה לקיפוח- זהו סוג של סעיף שסתום. ישנה הגדרה בפסיקה שלא מקדמת בהרבה- "פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות".

אולם, מה שחשוב בסופו של דבר- בגלל שמדובר בסעיף שקיים שנים רבות, ומשותף למדינות רבות, ומופעל גם בחברות פרטיות, הדרך הטובה ביותר היא לעבור על קטגוריות של מקרים שיכולים להיות קיפוח ולבחון את פסיקת בתי המשפט ביחס לכך.

תחולת הסעיף: הסעיף מוגדר בצורה רחבה מאוד, ולכן בעל מניות יכול לעשות בו כמעט תמיד שימוש. מה שמביא למצב של חפיפה גדולה במישור התיאורטי בין סעיף הקיפוח לבין כל יתר הסעיפים בחלים על נושאי משרה/בעלי שליטה- חובות זהירות/אמונים/הגינות. יש שאלה כיום בישראל- האם כל מה שהוא חובת זהירות מהווה גם קיפוח? במישור אחד, לכאורה אם X הוא עו"ד של בעל מניות- אין ממש חשיבות לעילת התביעה, ולכן נכניס את הכול. בתי המשפט בשלב מסוים טענו שלא מדובר בקיפוח אלא רק בחובת זהירות לרעת החברה. לכן החפיפה יוצרת בעיות פרקטיות. מהם המקרים שנופלים למשבצת הקיפוח ומה לא?

להלן מס' דוגמאות מהפסיקה לפירוש המונח:

  • פס"ד גליקמן נ' ברקאי: דוגמא מובהקת למצב של בעלי מניות מיעוט בחברה פרטית. הסיבה שהביאה את הגברת לתקוף את החלטת הרוב באותו עניין- היא החזיקה 24%, והייתה במצב של סכסוך עם הרוב. החברה לא חילקה דיווידנד (נראה בהמשך את החשיבות של עובדה זו). התביעה היא בגין כך שהונפקו מניות בערך הנקוב ולא הריאלי מה שהביא למהילת ערך המניות שהיו לה.

הנהלת החברה באה ונתנה הצעה שוויונית לכל בעלי המניות- הקצאת מניות לשם גיוס הון. הצעה בתנאים שווים לרכישת מניות נוספות בחברה. מדוע התובעת יכולה לטעון שיש קנוניה נגדה, אם ההצעה שווה לכולם? המניות נמכרו בסכום ערך נקוב ולא בסכום הריאלי. לכאורה זה אמור להיפתר בכך שההצעה שוויונית בתנאיה. אולם הקיפוח הוא בכך  שבכל מצב לא רווחי מבחינתה לרכוש עוד מניות. למה? מדובר בחברה פרטית, שבה הדרך לראות החזר להשקעה במניות הוא לא במכירתן בשוק (שבפועל לא קיים) אלא דרך דיווידנד או כל מיני הטבות הנובעות מהשותפות בניהול (רכב/משכורות וכולי) שמקובלים בחברה משפחתית. כאן רלוונטי כעובדת רקע שברקאי (התובעת) לא קיבלה דיווידנד במשך 12 שנים, וזה היה ההבדל בינה לבין היתר- היא לא ראתה שום החזר על ההשקעה. לכן, יכול להיות שהחברה משגשת ורווחית, אבל ברקאי במצב דברים זה 'תקועה' עם המניות. זו אחת מהסיבות בהן פעמים רבות, דווקא בחברות פרטיות, המיעוט נמצא בקונפליקט ואין הרבה דרכי מילוט. היא כמה פעמים רצתה למכור את המניות שלה אבל הם הציעו לה מחירים מגוחכים.

על רקע ההיסטוריה של המקרה והעובדה שיש אפליה מתמשכת- ההצעה הזו, למרות שעל פניה היא שוויונית, היא מקפחת אותה ביחס לבעלי המניות האחרים.

לכן, ברור ומוצדק מדוע היא לא רצתה להשקיע כסף נוסף בחברה, אף אם ההצעה אטרקטיבית.

ß ההצעה לרכוש את המניות הייתה בערכים לא ריאלים.

כדי להבין את פסה"ד, נבחן מה הקשר בין שווי המניות לבין האינטרסים של בעל מניות שלא משתתף בהנפקה:

–        נניח שיש שני בעלי מניות A ו-B שמחזיקים בכמות שווה. לחברה הון מונפק- 200 מניות עם ע.נ. של 1 ש"ח. שווי החברה 1000 ש"ח (הערך הנקוב של המניות הוא מספר רישומי ללא משמעות כלכלית לעצמו).

–        החברה מעוניינת לגייס 500 ש"ח ע"י הקצאת מניות לB (הוא זה שייתן כסף בתמורה לעוד מניות).

–        כמה מניות הוא צריך לקבל? צריך לבדוק כמה החברה שווה. לאחר ההשקעה השווי הוא 1500 ש"ח. לכן עליו לקבל 2/3 מהמניות.

    • שווי אחרי הנפקה= 1500
    • שיעור בעלות יחסי- 2/3

–        כלומר: 200 מניות (יקבל 100 מניות עבור ה-500).

–        מה האינטרס של A מנקודת ראותו? מבחינת בעל המניות שלא משתתף בהקצאה- אם זה נעשה באופן ריאלי הוא לא אמור להיפגע.

נקודת מבט Aלפני100 מניות לB200 מניות ל-B
שווי החברה100015001500
מס' מניות100100100
מס' מניות כולל200300400
אחוז בעלות50%33.33%25%
שווי מניות500500375

אם הערך לא ריאלי (מחיר נמוך מידי)- אנו נותנים לו יותר מניות. שווי החברה הוא לפי הערך הכספי ולא לפי כמות המניות. הקצאת מניות בשווי נמוך משמעותה: כל בעל מניות שלא ישתתף נפגע כלכלית.

נחזור לגליקמן– גם אם ההקצאה היא בערכים לא ריאלים, אין בעיה אם כל בעלי המניות נוטלים בה חלק. ברקאי לא השתתפה- לא שווה לה לזרוק כסף שלא תראה עליו החזר.

זה מסביר את הסיטואציה בה הייתה התובעת, והשוויוניות הפורמאליות לא באמת פתרה את הבעיה.

ß האם מדובר בקיפוח? האם הסיטואציה מבחינה משפטית מהווה סיבה לקביעת קיפוח המבטלת את ההחלטה?

ביהמ"ש קובע שגם אחרי שהבין את כל זה, זה עדיין לא מפסיק כדי לבסס טענת קיפוח, אלא רק מעביר את הנטל להסביר מדוע לנהוג כך.  אם בכל פעם שהיה מגיע בעל מניות והיה אומר שלא מתאימה לו ההקצאה לא היינו יוצאים מזה. לכן, לא די בכך כדי לטעון לקיפוח.

ביהמ"ש אומר שעם כל ההבנה והסימפטיה למצב התובעת, לא מדובר בקיפוח, אלא רק מעביר את נטל ההוכחה ויש אפשרות להנהלה לבוא ולהסביר מדוע עשו את שעשו לטובת החברה:

(1)    החברה רווחית, עם עודפים, ולכן קשה להוכיח שבאמת היו צריכים כסף ולכן עשו את הגיוס. אם החברה הייתה אומרת בצורה משכנעת שהיא צריכה הון ורוצה להפעיל לחץ כדי להוציא כסף מבעלי המניות, יכול להיות שביהמ"ש היה משתכנע.

(2)    הם טענו להגדלת ההון המונפק באופן יחסי לפעילות החברה. הבעיה אינה כלכלית (מצוקת אשראי) אלא הצורך בשיפור המצב מבחינה חשבונאית- ההון הרשום של החברה. לכן, זה כביכול עוד מניות שמייצגות כרית ביטחון לנושים. (ע.נ. הוא הסכום שצריך להישאר ככרית ביטחון לנושים). ביהמ"ש קובע כי אם הטיעון היה נכון, והוא כל הסיבה להקצאה, הדרך לעשות את זה היא לא ע"י רכישת מניות- אלא ע"י מתן "מניות הטבה":  מצב בו לבעל החברה הזכות לקבל דיווידנד אך לא ככסף/נכס אלא כמניות נוספות.  לכן ביהמ"ש אומר שאם כל הרצון היה פעולה רישומית ולא כסף ממשי- היתה דרך אחרת להשיג את התוצאה (חלופה שאינה מביאה לאותו נזק).

למה ביהמ"ש מגיע לדון בכלל בשאלת הנזק? ביהמ"ש יוצא מכלל שיקול הדעת לכאורה כי התובעת העבירה את הנטל- יש חזקה של קיפוח ועל ההנהלה להסביר מדוע מה שעשתה הוא לטובת החברה.

פס"ד זה מאוד ברור ביחס לתחולתו הספציפית, אך לא ברור מה השפעתו למקרים אחרים. במקרה זה היתה הנפקה בשווי לא ריאלי מובהק, אי חלוקת דיווידנדים וכו' ולכן היה ברור שהיא לא תרכוש עוד מניות, ולא הייתה הצדקה לגיטימית להנפקה.

  • פס"ד ג'י.בי טורס: לכאורה עובדות פסה"ד דומות לגליקמן- בעל מניות בחברה פרטית טוען שהונפקו מניות במצב שהוא לא משתתף, ולכן דורש שהנטל יעבור להנהלה. אולם ביהמ"ש מסתמך על גליקמן במובן שהעוגן של ההלכה הוא בכך שההנפקה לא נעשתה בשווי ריאלי. מכיוון שכאן זה לא קרה (לא הוכח ההפרש בין השווי הנקוב לריאלי)- אין להעביר את הנטל.

ביהמ"ש בעניין זה אינו יכול לדעת האם זה נעשה בערך ריאלי או לאו, ועל התובע קודם להוכיח שההנפקה באמת הייתה בערך לא ריאלי, ואז נלך לפי גליקמן. אם כל מה שיש הוא לא דילול קנייני, אלא פגיעה בזכויות ההצבעה גרידא- ביהמ"ש לא ייכנס לבחון האם היה קיפוח או לא.

האם כל מה שחשוב הוא השאלה האם ההנפקה נעשתה בערך ריאלי או לא, או שיש דברים נוספים?

לפעמים יש לבעל המניות אינטרס לא רק בשווי האחזקות גרידא, אלא גם בזכויות ההצבעה. בג'י.בי טורס הנקודה עלתה- הם טענו שזה לא רק דילול כלכלי, אלא גם בשל ההנפקה עברנו למצב שבו נוצר בעל שליטה בחברה (החזקה מעל 50%).

 

לסיכום:בפס"ד גליקמן הנסיבות היו קשות- גם הקצאה בשוויי נמוך, גם יחס עוין מתמשך בין בעל מניות המיעוט לרוב, וגם היה ברור שאין הצדקה אמיתית ממשית לגיוס מזומנים. המטרה היתה נטו להגדיל את סעיף ההון במאזן, שניתן היה לעשות גם בדרך אחרת. כלומר- העובדות ממש חזקות לכיוון מסוים, ולכן לא ברור מה ניתן ללמוד על מקרים בהם לא מתקיימות כל הנסיבות הלוו, שדי ברור שמצדיקות הכרה בקיפוח.

בפס"ד גי.בי. טורס עולה לכאורה עמדה של ביהמ"ש כי תובע שרוצה לטעון קיפוח חייב להוכיח שההקצאה אינה בערך כלכלי כדי להעביר את הנטל להנהלה להסביר האם באמת היה מקום לעשות כן משיקולי טובת החברה. אבל, למרות שיש נטייה של הרבה אנשים לקרוא את גליקמן וגי.בי. טורס יחד כי הקצאה בערך לא ריאליß קיפוח, ולהיפך, ניתן לקרוא את הפס"ד ככזה שלא שולל באופן מוחלט את יכולת ביסוס טענת קיפוח גם אם ההקצאה היא בערכים ריאלים. (כמו למשל זכויות מיוחדות או מעמד מיוחד כגון הזכות למנות דירקטור).

פס"ד שאשא נ' אדנים:  דובר בחברה ציבורית (בנק למשכנתאות) שהוציאה תשקיף ל"הצעת זכויות" לשם גיוס הון- מי שלא בעל מניות יכול לרכוש במחיר יחסית גבוה, ומי שכבר בעל מניות יכול היה לרכוש זאת במחיר נמוך משמעותי (כרבע). הטענה הייתה של בעלי מניות בכורה– מלכתחילה ההצעה הייתה רק לבעלי מניות רגילות/מניות יסוד או לבעלי מניות בכורה שימירו את המניות שלהם לסוג האחר. לכן הם טענו לאפליה ולקיפוח- יש הצעה שמפלה אותם מיתר בעלי המניות. למה זה מכריח אותם לוותר על המניות?

בטענת קיפוח בהקשר הצעות של זכויות/גיוס הון- חשוב לבדוק מה באמת קורה אם אני בתור בעל מניות מסוג מסוים או בעל זכות כלשהיא מחליט שלא לקחת חלק באותה הצעה.

מהן מניות בכורה? לבעלי מניות אלו היתה זכות לקבל דיווידנד של 8% מערך המניות הנקוב בצמוד לדולר. זכות זו לקבל דיווידנד מהווה בעצם אג"ח (הלוואה), אולם אחד ממאפייני מניות בכורה להבדיל מחוב הוא שדיווידנד כפוף לרווחים ואין התחייבות מלאה לקבל אותו. לכן, מה שהן מעניקות זה שאם החברה מחלקת דיווידנד, קודם כל יקבלו את הדיווידנד מחזיקי מניות הבכורה.

בחברה כזו אחת הסיבות שלא לחלק דיווידנד היא כדי לא לתת את ה-8% הללו לבעלי מניות הבכורה. אם כן, כיצד יכולים בעלי מניות הבכורה להגן על עצמם? ניתן לקבוע שהזכות היא מצטברת- אם לא קיבלו השנה אזי שנה הבאה יגיעו ה-8% של שנה שעברה ו-8% של השנה הנוכחית וכן הלאה. זה גורם לכך שככל שדוחים את התשלום, יורדת ההגנה ליתר בעלי המניות, שכן ביום שכן יחליטו לחלק, יינתן סכום משמעותי לבעלי מניות הבכורה=> "מניית בכורה מצטברת".  יש לזכור שזהו סכום קבוע (הערך הנקוב אינו משתנה) ולכן הסכומים קבועים בכל שנה.

ולכן לרוב יש שני חלקים למניית בכורה: הזכות לעדיפות בדיווידנד והזכות להיות המניה מצטברת.

"מניית בכורה משתתפת"- מעבר לבכורה בחלוקת דיווידנד, כאשר זה יחולק, אני אקבל מעבר ל-8% המצטברים, ולאחר שהיתר יחולק לבעלי המניות הרגילים, את חלקי כבעל מניה רגילה (קבלת רווח באופן שיורי).

דוגמא:

–        נניח החברה מחליטה לחלק 100 אלף ש"ח כדיווידנד

–        נניח שהערך הנקוב של כל מניה הוא 100.

–        נניח שיש 1000 מניות בכורה- יקבלו 8000 על כל שנה. אם 5 שנים לא קיבלו דיווידנד אזי יקבלו בשנה שבה יש חלוקה 40,000 ש"ח (בצמוד לדולר).

–        נותר 60,000 שיחולקו בי כל בעלי המניות (גם הבכורה) באופן יחסי לערך הנקוב.

  • לרוב מדובר ב"מניה מצטברת ומשתתפת".

 

איך העובדה שהחברה פונה לבעלי המניות שאינם בכורה לרכוש עוד מניות פוגעת בבעלי מניות בכורה?

  • בעלי מניות הבכורה מקבלים את הבכורה רק בחלוקת דיווידנד. לשאלה האם המהלך פוגע ביכולת החברה לעמוד בהתחייבות לתת את ה-8%, התשובה שלילית. בעלי מניות הבכורה, ביחס לזכויות אלו, לא אמורים להיות מושפעים ממספר המניות בחברה אלא מיכולת החלוקה שלה. ניתן אף לומר שהמטרה של ההצעה הייתה לגייס הון ולשמור על יכולת קיום הבנק. אם כן, מי שירוויח הם בלעי המניות, וביניהם בעלי מניות הבכורה. שכן במידה והבנק יקרוס הם לא יקבלו כלום. לכן ניתן לומר שהמהלכים של החברה אינם לוקחים מכרית הביטחון, ולהיפך- רק מגביר את הסיכוי שיקבלו את הכסף.
  • איפה אם כן יש פגיעה וקיפוח? בחלק של הבכורה בעלי מניות הבכורה דומים לנושים (התחייבות החברה לקבל כסף מסוים מהחברה), אך בחלק השיורי ("משתתפת") הם נפגעים שכן גדל מספר בעלי המניות שישלמו מחיר מופחת, בעוד בעלי מניות הבכורה יקבלו פחות כעת מהחלק השיורי. למה אם כן לא לתת למחזיקי מניות הבכורה גם את הזכות לקבל את ההטבה? זה יפגע בבעלי המניות הרגילים שכן החלק השיורי יקטן כי החלק של הבכורה יגדל. לכן יש פה באמת קונפליקט בלתי פתיר- אין דרך שנוכל לפתור את הבעיה באופן שיהיה הוגן לכל הצדדים. ביהמ"ש המחוזי פתר זאת בדרך פרקטית: החברה מעולם לא שילמה דיווידנד מעבר לבכורה ולכן הפגיעה היא רק תיאורטית, שכן הזכות לא באה לידי ביטוי.

מה ביהמ"ש קובע לעניין הקיפוח? ביהמ"ש טוען שלא הוכחה פגיעה, ולא חוסר תו"ל, ובכל מקרה העסקה היא לטובת החברה.

לסיכום: כיום, האלמנט של חוסר תו"ל, או של מניע לא לגיטימי לא קיים בעילת הקיפוח. זה אחד מהדברים שושנה במעבר מעושק המיעוט לקיפוח- מעבר ממבחן סובייקטיבי (כוונת הצדדים) למבחן אובייקטיבי. לא בוחנים האם הייתה כוונה לפגוע, אלא רק אם יש פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל המניות.

בנוסף, שינוי מהותי הוא בהכרה בקיפוח בעלי מניות, ולא רק בעושק המיעוט, שמרחיב את קשת המקרים, לדוגמא קיפוח ע"י המנהלים.

הסעדים רחבים ביותר– ביהמ"ש יכול לתת כל סעד שייראה לו, אף לפרק את החברה במקרים קיצוניים. בחברות כמו גליקמן ביהמ"ש לא יפרק אלא יכול לאלץ צד אחד לרכוש את הצד השני. גליקמן לדוגמא רצתה באמת למכור, וכיוון שיש נטייה של בתי המשפט ללכת בחברות קטנות לכיוון זה, מתן סעד נקודתי (כמו ביטול ההקצאה) אינו יפתור את הבעיה העיקרית, ולכן הולכים לפתרון של הערכת שווי שיביא לרכישת מניות על ידי הרוב. בנוסף ניתן לתקן את התקנון. פס"ד מוזס לדוגמא דן בסכסוך ירושה על עיתון ידיעות אחרונות. ביהמ"ש קובע שיש לתקן את התקנון כי הכוונה הייתה לתת לכל קבוצת בעלי מניות ייצוג בדירקטוריון, ובמשך השנים לאחר שהמניות עבר ידיים בירושות, הקואליציות התפוררו ואחת הקבוצות ירדה מהרף הדרוש. אך ביהמ"ש אומר שברור שהציפייה הלגיטימית הייתה שלכל קבוצה יהא ייצוג, ולכן ביהמ"ש מורה לתקן את התקנון. הסעד יכול להיות כל צו שביהמ"ש יראה לנכון (פירוק, רכישה, מניעה, תיקון תקנון וכולי…).

דוגמאות למקרים בהם ביהמ"ש פסק שיש קיפוח:

  1. אי קבלת דיווידנד: בתי המשפט לא אוהבים לתת צו לחלוקת דיווידנד, אך הגישה משתנה ככל שהסיטואציה היא כזו שאחד מקבל והיתר לא. לדוגמא: פס"ד של המחוזי- שלושה בעלי מניות בחברה קטנה שלא הייתה חלוקת דיווידנד. אחד מהם (המיעוט) היה בחובות ולכן רצה לחלק דיווידנד. אולם, החברה נתנה הלוואות לבעלי המניות בתנאים טובים והוא היחיד שלא קיבל אותן כי הוא היה בחובות ולא היו לו בטחונות טובים. ביהמ"ש אמר שההלוואה היא רק כיסוי למצב של חלוקת דיווידנד לא שוויוני, ולכן נתן פס"ד הקובע שיש קיפוח וחייב את הנשים לרכוש את המניות של השלישי.
  2. אי שימוש כניהול: לדוגמא אחד ממאפייני שותפות הוא שכל אחד משתתף בניהול. בחברות מאוד קטנות שהן כ"שותפות"- עסק שמנוהל כעסק משפחתי- לפעמים בתי המשפט אומרים שאם אדם אינו חלק מהניהול זה יכול להיות קיפוח. אולם עדיין זה די נדיר (חברה מאוד-מאוד קטנה). באנג'ל לדוגמא אחד מבני המשפחה רצה להיות דירקטור, וביהמ"ש טען שאמנם יש חברות קטנות בהן ניתן לומר שיש זכות להיות מעורב בניהול, אך זה לא קיים בחברה זו, אלא אם יש מקור אחר לקיומה של ציפייה לגיטימית להיות מעורב (כמו מכוח חוזה).

פס"ד ניסים נ' ת.מ.מ: מדובר בהסכם ניהול – חברת ת.מ.מ. שילמה על בסיס שנתי דמי ניהול לחברה שהחזיקה בה 77%- תש"ת (אל-על). מדובר בחברה פרטית. (אם החברה הייתה חברה ציבורית, העסקה הייתה צריכה להיות מאושרת בהליך של עסקה עם בעל שליטה). בעל מניות המיעוט טוען כי העסקה היא בעצם קיפוח שלו כבעל מניות מיעוט. נראה בהמשך שיש פער לא מוסבר בין נכונות ביהמ"ש בעניין בכר לשמוע ולדון בכלל בטענת בעל מניות שעסקה עם בעל השליטה מקפחת אותו, לבין התעקשות בתי משפט שטענות כאלו בחברה ציבורית תהינה של החברה ולא של בעל המניות (שאלת זכות עמידה).

העסקה מקפחת שכן כסף רב הולך ממנו לבעל השליטה- העברת כסף מכיס לכיס שכן יש חלוקת משאבים לא הוגנת בין הצדדים. כיצד נבחן האם החלוקה הוגנת? ביהמ"ש בודק את ההסכם ואת תנאי העסקה וקובע כי הם לא תנאים הגיוניים ולא בתנאי שוק. הוא קובע עובדתית שהמספר של 5% מהמחזור ו-10% מהרווח אינם פרופורציונאליים לניהול שניתן. איך ביהמ"ש מגיע באופן מהיר לשאלה האם יש תנאי שוק או לאו? ביהמ"ש קובע שזו עסקה עם בעל השליטה, בחברת בת-אם, ולכן הנטל עובר לבעל השליטה. (כלומר זה מה שמקים את העילה לכאורה לקיום קיפוח). בחברות פרטיות של טענת קיפוח מסוג זה המבוססת על עסקאות עם בעלי עניין, רוב בתי המשפט יוצאים מנקודת מבט חשדנית לעסקה ולכן מטילים את הנטל על הנתבע להראות שאין קיפוח.

בעיה נוספת- העסקה נכרתה עוד לפני שבכר רכש את המניות (כשרק תש"ת הייתה בעלת מניות). לכן עולה השאלה האם ניתן לטעון לקיפוח גם כשידעת על ההסכם? ביהמ"ש קובע שאין ברכישת מניות כשכבר קיים חוזה כדי לאיין את היכולת לטעון לקיפוח, אלא נדרש ויתור מפורש על טענת הקיפוח. ביהמ"ש פשוט קובע שהסעד יהיה מעתה ואילך ולא רטרואקטיבית בשל כך.

תיאורטית עילת הקיפוח אמורה לחול גם בחברות ציבוריות (כמו שאשא), אולם בפועל לאור העובדה שיש חשיבות רבה לוודאות בחברות אלו, בתי המשפט לא אוהבים לעשות שימוש בעילה זו.

עוד דברים מעניינים:

שינוי גודל גופנים
ניגודיות