דיני תאגידים: כלל שיקול הדעת העסקי

דיני תאגידים: כלל שיקול הדעת העסקי

הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה

כלל שיקול הדעת העסקי (business judgment rule) אומר כי ביהמ"ש, בהנחה ואכן מדובר בהחלטה עסקית שהתקבלה בתו"ל- לא יתערב  בהחלטות עסקיות של הדירקטוריון.

Kamin v. American Express – פנייה של בעל"מ המיעוט לעניין חלוקת דיווידנדים. החברה החליטה בשנת 1972 להשקיע במניות חברה אחרת- בנק להשקעות בשל DLJ, ורכשה אותם במחיר של בין 29-30 מיליון דולר, ואולם לאחר כמה שנים התרסקו המניות וכיום שוות 4 מיליון. התביעה לא הייתה על עצם ההפסד אלא לגבי השאלה מה עושים עם ההפסד? הדירקטורים החליטו להיפטר מהמניות, והשאלה היא מהי אותה דרך לעשות זאת? הדירקטורים החליטו לחלק את המניות כדיווידנד בעין, קרי לא חלוקת כסף אלא מתן הנכס עצמו (המניה) לפי שיעור האחזקות. החלופה השנייה הייתה למכור את המניות לצד ג' ולחלק את הדיווידנד ככסף. לכאורה האלטרנטיבות הללו אמורות להיות זהות לחלוטין (בעין או בשווי), אולם בכל זאת היה הבדל: (1) תשלומי מס- דיני המס בארה"ב אינם מתייחסים לשני המסלולים באותה הדרך, ישנה העדפה מובהקת למסלול המכירה, שכן זו יכולה להכיר בהפסד, וחלוקה בעין אינה מכירה בהפסד, וזה נאמד לפי ביהמ"ש כ-8 מיליון דולר. אם החברה הייתה פועלת בדרך של מכירת המניות ומתן כסף כדיווידנד היא בבירור הייתה חוסכת דרך ניכוי המס כ-8 מיליון דולר, ואין על כך מחלוקת בביהמ"ש, ולכן יש בכך הפרה של חובת הזהירות– בזבוז כסף רב לחברה. מדוע אם כן הדירקטורים בחרו במסלול השני? חלופה זו לא נרשמה כהפסד בדוחות החשבונאיים, מבחינת האופן בו החברה, כציבורית, תראה לציבור, מה שעלול להוריד את "ערכה" בשוק. הדירקטורים העדיפו את הפסד הכסף אל מול דרך תצוגת ההפסדים. מכירה תירשם בדו"ח כהפסד גלוי לעין הציבור ותדמית החברה כלפי שוק ההון והעיתונות הפיננסית תיפגע, פגיעה השווה לפי החלטת הדירקטורים יותר מאשר 8 המיליון הללו.

הערה: עולה השאלה מה ההנחות של פס"ד לגבי היעילות של שוק ההון? קיימת הנחה סמויה שכל שמעניין את המשקיעים היא השורה התחתונה, הרווח מול ההפסד בבחינת "משקיעים מטומטמים", ולכן השוק יעריך יותר את אי הדיווח בדו"חות החשבונאיים מאשר את הפסד 8 מיליון דולר.

 לכאורה, בפעולה במסגרת חובת הזהירות של הדירקטורים- על ביהמ"ש לבחון את סבירות שיקול הדעת של המנהל. ואילו, ביהמ"ש קובע כי פעולה עסקית (שקשורה להשאת רווחים) ואינה פעולה בחוסר תו"ל/טובת הנאה לא תיבחן לגופה! הלכה: כאשר מדובר בשיקול דעת עסקי, גם אם ההחלטה גופא שגויה, ביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעתם של המנהלים ובעל"מ רוב. ביהמ"ש כלל אינו נכנס לבחון את הסבירות של ההחלטה אלא נמנע מכל הדיון כאשר אנו דנים בפעולה עסקית, שאינה נגועה בחוסר תו"ל/ רמאות. המקום לויכוחים על החלטות כאלו הוא בחדר הישיבות של הדירקטוריון ולא בתוך ביהמ"ש.

ביהמ"ש מציין בנוסף כי לא רק שמדובר בהחלטה עסקית, כל מה שטוענים לו התובעים בביהמ"ש נטען קודם לכן לפני הדירקטורים. כלומר, כל השיקולים היו מול עיני הדירקטורים לפני קבלת ההחלטה והם בכל מקרה בחרו לדחות אותם- מה שמחזק את הנטייה שלנו שלא להתערב.

יש לבחון את המשמעות האופרטיבית של קביעת ביהמ"ש לגבי אי התערבות בשיקול דעת עסקי: תביעות תדחנה על הסף.  זהו ההסבר מדוע על תובע לעשות ככל שביכולתו להוכיח שלא מדובר בפעולה עסקית גרידא, אלא משהו שמתקרב יותר לחובת אמונים. אכן בפס"ד Kaminהיה ניסיון לטעון כי אין מדובר בפעילות עסקית גרידא, אלא בקונפליקט של הדירקטורים: השכר שלהם נקבע לפי הרווח, שנקבע לפי הדיווח, ולכן יש להם פה זיקה אישית, ולא מדובר בתו"ל מלא. ביהמ"ש דוחה את הטענה- לא מדובר בניגוד עניינים והדבר רחב מידי ואפשרי בכל חברה שמקבלים בה בונוס, ובכלל מדובר רק ב-4 מתוך רבים.

נשים לב כי ביהמ"ש אומר שישנו מתחם רחב של שק"ד לדירקטורים, גם אם ההחלטה לגופה נראית מוטעית- הפסד 8 מיליון$. יש לזכור כי ביהמ"ש אינו אומר שאין רשלנות בהחלטה, אלא רק כי הוא לא יבדוק זאת כלל, מה שמרוקן מתוכן חלק משמעותי מהסעיף בחוק.

ראה גם: פרשת סיטיגרופ ושיקול הדעת העסקי

האם כלל שיקול הדעת העסקי חל בישראל?

בפרשת רוגובסקי ביהמ"ש טוען כי לא יתערב בהחלטות ניהול פנימיות. אין פסיקה הטוענת מפורשות כי ביהמ"ש נמנע מלהתערב בהחלטות עסקיות. ישנן אמירות מבתי המשפט המחוזיים בשנים האחרונות והתייחסות מסוימת בבוכבינדר- אי התערבות לעניין הסדר הבנקים מהיותו עניין עסקי.

חובת הזהירות והפרוצדורה הראויה לקבלת החלטה

כיצד בכל זאת ניתן להטיל אחריות על דירקטורים בעקבות חובת הזהירות?

Smith v. Van Gorkom

החלטה עסקית של מיזוג חברות- האם לאשר מיזוג של החברה ומכירת מניותיה לרוכש אחר. לא עלתה כל טענה נגד הדירקטורים על חוסר תו"ל, ניגוד עניינים וכו'. בכל זאת, ביהמ"ש אינו נמנע מלהתערב לפי שיקול הדעת העסקי הנוהג, והטיל אחריות אישית על הדירקטורים.

ביהמ"ש טוען כי הוא נשאר מחויב לכלל שיקול הדעת העסקי, אולם חלק מהתנאים לתחולת הכלל אינם רק תו"ל אלא גם הליך תקין– הבעיה העיקרית היתה באיסוף המידע. ביהמ"ש יחיל את כלל שיקול הדעת מקום יש תו"ל, אך יש גם להראות בנוסף כי הדירקטורים פעלו בהתבסס על כל המידע הרלוונטי. חלק מחובת הדירקטור היא לדאוג שיעמוד לפניו כל המידע הנדרש מדירקטור סביר לשם קבלת ההחלטה. ביהמ"ש אומר כי אם יבוא מקרה בו ייקבע שלא היה מספיק מידע- אז הוא יוכל להתערב בתוכן ההחלטה, למרות כלל שיקול דעת העסקי. כאשר יש לקבל החלטה והפרמטר החשוב ביותר לקבלת ההחלטה אינו ידוע – הפרוצדורה לקבלת ההחלטה בהכרח לקויה.

איזה מידע חשוב לעניין החלטה זו?

  • מחיר שווי המניות- האם המחיר הקבוע בה הגיוני או לו. ביהמ"ש אומר כי לצורך כך יש לעשות הערכת שווי/ ניתוח מחיר המנייה.
  • הסכם- לא היה כל מידע כמו טיוטא/סיכום כדי שהדיר' יבינו את תנאי העסקה, מגבלותיה וכדומה.
  • ישיבה של שעתיים ללא מידע מוקדם על נושא הישיבה

בהינתן הליך זה- ביהמ"ש אומר כי הדירקטורים לא קיבלו החלטה על בסיס מידע מספק ולכן מתערב וקובע הפרת חובת הזהירות: נגרם נזק, והדירקטורים יפצו את בעל"מ על ההפרש בין המחיר שנמכר לבין השווי האמיתי של החברה.

עד פס"ד סמית' ביהמ"ש לא התערב ואילו אחריו ביהמ"ש קובע כי יש לפצות בעה"מ בשל אי הפעלת שיקול דעת כראוי.

קביעה חשובה ונוספת: בארה"ב, כמו בישראל, מיזוג מחייב גם אישור של בעלי המניות- אסיפה הכללית. הדירקטורים טענו כי גם בעה"מ אישרו המיזוג באסיפה כללית, ולכן אין להטיל את האחריות עליהם. ביהמ"ש קובע כי טענה שכזו אינה תקפה וההנחה היא שהדירקטוריון צריך לעשות הליך בחירה, להפעיל שיקול דעת ולהביא לאישור האסיפה הכללית רק הצעות שלטעמו הן כדאיות. ביהמ"ש קובע שהעובדה שהאסיפה הכללית מאשרת לא פותרת את הדירקטוריון מאחריות.  על הדירקטורים מוטלת חובה חיובית לאסוף את המידע ולהביאו בפני בעלי המניות, ולא על בעה"מ לאסוף בעצמם את המידע. האסיפה יכולה רק לאשר/לדחות אך לא לדון לעומק ולקבוע את התנאים.

נשים לב שבפסה"ד מחיר המכירה גבוה ממחיר השוק, ולכן לא הגיוני שבעה"מ היו דוחים אותה, לעומת הדירקטוריון שיכול היה לנהל מו"מ עם הרוכש.

מדובר בדרך טובה לעקוף את כלל שקה"ד העסקי: הרבה יותר קל מלטעון לאי סבירות ההחלטה לגופה, שאופן ההליך היה לקוי ולבחון את אופן קבלת ההחלטה- אורך ההליך, איסוף מידע, בחינת חלופות וכולי…

השלכות פרשת סמית': יועץ של הדירקטוריון מייעץ לעניין מיזוג.  איך נוודא כי אנו מקבלים את ההחלטה כראוי, ללא חשיפה לתביעות של בעה"מ? אין תשובה ממצה אלא רק רשימת מכולת: הערכת שווי, ניהול הליך ארוך, להראות איסוף מידע (מסמכים), יועצים מקצועיים… ואז מושג הליך תקין שמקנה הגנה מפני תביעות (כתנאי להחלת כלל שיקול הדעת העסקי). נזכור שחיסרון הליך כאמור הינו שדורש תשלום רב לאנשי מקצוע (עו"ד, רו"ח, מומחים ספציפיים וכו').

האם קיימת הרתעת יתר? כיוון שהדירקטור מחד לא משלם על כל הוצאות איסוף המידע, ומנגד הוא זה שחשוף לתשלום התביעה- מבחינת עלויות יש סיכון שהדירקטור יבקש להביא מומחים רבים ואף יותר מן הצריך כדי "לכסות את עצמו". ההנחה הסמויה היא כי דירקטוריון שמקבל החלטות בהליך איכותי ומסודר יותר יקבל החלטות שיהיו בסופו של דבר טובות יותר לחברה (ולבעה"מ).  אם זה נכון, אזי ייתכן שזהו כלל הגיוני. אולם- האם באמת אנו סבורים כי מתן כל הכלים הללו וההתמקדות בפרוצדורה תביא בסופו של דבר לשינוי באיכות ההחלטות? דוגמא: נניח שההחלטה היא על שכר של המנכ"ל, כאשר לאף דירקטור אין עניין אישי. האם אנו סבורים כי ההתעקשות על הליך ארוך, קפדני והבאת מומחים יביא להחלטה טובה יותר? ניתן לטעון כי ההליך הארוך הוא רק חותמת גומי לקבלת הגנה טובה יותר במקרה של תביעה עתידית. אם אנו סבורים שאכן יש כשל של חוסר הבנה/ העדר משאבים מתאימים להתמודדות עם הסוגיה הנבחנת ואנו רוצים ללחוץ על בחינה כזו ייתכן שאכן זה עוזר. יש לבחון האם יש ברקע הדברים כוח אחר או אכן שהליך ארוך יביא לתוצאות אחרות.

בארה"ב לדוגמא, למנכ"ל כוח רב על החלטת מינוי דירקטור, שכן קשה להאמין שימונה דיר' שאינו מסתדר עם המנכ"ל. שם נשמעת טענה שיש להחליש את כוחו של המנכ"ל.

גישת ביניים שטוענת לכוח עצמאי של הפרוצדורה: יבואו מומחים ויועצים שגם להם בסופו של יום אחריות, ולפיכך לא יתנו יד לדברים חורגים במידה קיצונית. אפשרות להתמודד עם זה היא להביא מומחה אחר שיטען אחר, ולבחור בדעתו.

החלטה עסקית +תו"ל/העדר ניגוד עניינים+ הליך הוגןß כלל שיקול הדעת העסקי ואי בחינת ההחלטה לגופה.

 

לסיכום:

Brehm v. Eisner (Walt Disney)

טענות התובעים היו מלכתחילה ממוקדות הליך, והצליחו לשכנע את ביהמ"ש שהחליט לדון בהחלטה, כי ההחלטה על תנאי ההעסקה של יו"ר התקבלה בהליך בעייתי, כלומר נעקף כלל שקה"ד העסקי. אדם עבד 14 חודשים וקיבל 130 מיליון דולר פיצויים, דבר שאושר בשתי ישיבות קצרות של וועדת התגמול. תגמול בכירים (יו"ר) הוא לכאורה החלטה עסקית: לא היה כל ניגוד עניינים אך עדיין ביהמ"ש בשלב המקדמי סבר שאכן ההליך נראה אינו תקין בדומה לפס"ד סמית', ואכן נוהל משפט.  בסופו של ההליך ביהמ"ש דוחה את התביעה- נקבע שלמרות כל "הבעיות" והיותו של ההליך לא אידיאלי, עדיין בסופו של דבר אין החריגות חורגות מגדר הסביר- ביהמ"ש אומר שיש להבחין בין מה שנדרש מבחינה משפטית לבין ה"אידיאל"- מה שמצופה מהדיר' מבחינה ציבורית. בעולם המושלם היה מצופה שיהיה לדירקטורים את כל המידע (המשתנה העיקרי הוא שהיה מרכיב קל לחישוב- לפי החוזה במקרה של פרישה (פיטורין ללא עילה) יש למתפוטר אפשרות לממש בצורה מואצת חבילת אופציות, שהניבה לו כ92 מיליון דולר).

–        "אופציה"- זכות (לרוב של קניית מניות- אופציה call או זכות למכירת מניות- PUT) של המחזיק בה לרכוש בעתיד (בפרישה) מניות של החברה במחיר שנקבע מראש, לדוגמא במחיר בו היא נסחרת בעת יצירת האופציה. הידיעה כמה המניה שווה היא רק בעת המימוש לפי ההפרש בין שוויה העכשווי לבין מחיר הרכישה. אם בעת המימוש המחיר יהיה נמוך מזה שברכישה- פשוט לא נממש את האופציה- "מניות מחוץ לכסף" (כמו רוב המניות כיום). מניות אופציה הן תגמול לעובדים להעלות את שווי מניות החברה כי יש להם אינטרס אישי בכך (אם המניות ירדו הן יפסידו כי קנו אותן ביוקר).

ישנם מודלים פיננסיים להערכת שווי המניות בעתיד, שנועדו לתת חישוב שיעזור בעת קביעת אופציות. זהו הליך מורכב ומסובך, שבעולם אידיאלי היה לדירקטורים את כל האופציות מולם שיוכלו להעריך את מערך האופציות. אולם, ניתוח כזה לא היה מול וועדת התגמול. עדיין התביעה לא נתקבלה משום שביהמ"ש קובע שלא כל חריגה מהאידיאל מביא לקבלת תביעה משפטית. כמו כן- נקבע שהייתה להם הבנה של התמונה הכללית משום ייחודיות המקרה: אוביץ (היו"ר הפורש/מתפוטר) היה בעל סוכנות השחקנים הכי מצליחה בהוליווד- תמורת עזיבת הסוכנות בה מרוויח סכומי עתק לשם עבודה בדיסני, נשא בסיכון (שבדיוק יקרה מה שקרה- עוזב עסק מצליח לעבודה ממנה יפוטר) ולכן דרש הגנה בדמות פיצויים רחבים. על סמך זה, הייתה הבנה כי הסכם ההעסקה הוא בסכומים משמעותיים שלא חרגו מסדרי הגודל של הסכומים שהיו תנאי להעסקה של אוביץ.  בנוסף קבעה ביהמ"ש כי הדיר' יכול היה להסתמך על דיווחי נושאי המשרה האחרים (הדירקטורים) ולכן בסופו של דבר אין כאן עילה להטלת אחריות ולהפרת חובת זהירות.

כיצד נסביר את ההבדל בין שני פסקי הדין (סמית' מול ברהם)?

במיזוג, תפקיד הדירקטוריון הוא להביא ולאסוף את המידע משום שיש חובה חוקית לדירקטוריון לאשר. ביהמ"ש אכן מנסה להסביר מדוע חורג בפס"ד ברהם (וולט דיסני) מהלכת סמית' במידה מסוימת- כאן אין חובה חוקית לדירקטוריון, זוהי לקיחת אחריות שאין עיגון חוקי בצידה, ולכך יש השלכות לעניין גישת ביהמ"ש ולעניין השאלה עד כמה אנו מחמירים עמו.

בנוסף, הערכאה התחתונה קבעה כי סכום הפיצוי הוא בערך הסכום של הפקת סרט. הדירקטוריון כלל אינו מתעסק באישור סרטים, ועל כל סרט דיסני יכולה הפסיד יותר כסף מתשלומי הפיצוי. לכן- גם את חובת הזהירות יש לבחון בהיבט של תפקיד הדירקטוריון בכלל החלטות החברה.

יתרה מכך, ביהמ"ש אינו יודע מהו שכר "מוצדק"… יש שחקנים גרועים שמקבלים שכר רב, ואילו בעלי תפקידים כמו זמרים שמקבלים הרבה פחות. כלומר- לביהמ"ש אין הבנה לעניין השכר הראוי ולכן אינו יקבל החלטות לעניין תגמול.

כיום נושא זה רלוונטי ביותר- עולה השאלה עד כמה יתערב ביהמ"ש בישראל, אם תגיע תביעה של אישור שכר ע"י דירקטורים. חמדני: מה שצריך להנחות את השופט הישראלי אינו שיקולי צדק חלוקתי וחברתי אלא האם הדירקטורים קיבלו את ההחלטה הסבירה ביחס לגובה השכר.

ומה קורה בישראל? §253 מבהיר, שבמסגרת חובת הזהירות יש גם חובה על הדירקטור לנקוט אמצעים סבירים כדי לקבל את כל המידע הרלוונטי. אמצעים סבירים הם למשל להוועץ במומחה; אם לאחר ההתיעצות עדיין לא ברור כיצד יש להצביע, יתכן וניתן לומר שאסור לדירקטור להחליט בדברים בהם הוא לא מבין ואם יעשה כן תוטל עליו אחריות אישית. יש גם רלוונטיות לגודל ההשקעה ביחס לגודל החברה – אם לא מדובר בהחלטה משמעותית, הדירקטור יכול לטעון שהוא מבין מספיק במטריה ביחס לגודל ההחלטה. רק בהחלטה הרת גורל ניתן לטעון כלפיו שעליו להחליט רק אם הוא יודע בוודאות את כל הנדרש להחלטה. אולם לעיתים יש מצבים בהם איש בדירקטוריון לא מבין בתחום המדובר. ישנם תחומים, בהם החוק דורש שהדירקטוריון יכיל אנשים המבינים בתחומים מסוימים. אולם, נוכחות דירקטור בעל מומחיות או כשירות פיננסית אינה פותרת את יתר הדירקטורים, או אותו עצמו, מאחריות (§253א, שבא להפיג את החשש שעל דירקטור מומחה תיפול כל האחריות רק מעצם היותו שם).

אינדיקציה נוספת לחשיבות הפרוצדורה בחובת הזהירות:

אמצעי זהירות ורמת מיומנות

253.        נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין, באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולות כאמור.

חובת זהירות של דירקטור בעל מומחיות או כשירות (תיקון התשס"ה)

253א. מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.

מטרת הסעיף היא למנוע שימוש לרעה של דירקטורים אחרים שיתלו בעובדה שיש מומחה כדי להוציא עצמם מהאחריות, וגם מסר לדירקטורים מומחים שלא תהא הרתעת יתר שיחששו יותר מידי מקביעת מידע.  לדירקטורים מומחים חיצוניים יש תקנות מסוימות, לדוגמא לעניין שכר גבוה יותר.

עוד דברים מעניינים:

שינוי גודל גופנים
ניגודיות