דע את זכויותיך – סיכום דיני מעצר

דיני מעצרים – סיכום

תחילתו של ההליך הפלילי בתלונה או היוועדותה של המשטרה לדבר העבירה.
תנאי המעצר: קיומן של ראיות לכאורה ועילות מעצר.
תוך 30 יום ממועד המעצר יש לבצע הקראה פורמאלית לכל הפחות של כתב האישום.
משמעותו של המעצר היא העברת הרצון להתמשכות ההליכים – לצד השני.
דיון המעצר עד תום הינו בבית המשפט הדן בתיק העיקרי. דיון המעצר במהלך מעצרי הימים הוא בפני בית משפט השלום.
הארכות המעצר היא עד 9 חודשים ואז 90 יום. קטינים 6 חודשים ו 45 יום.
יש לשים לב, כי אדם במעצר מצוי במצב פחות טוב מזה של מאסר, ישנה חוסר וודאות, יש חשש יותר מובנה של הימלטות ושיבוש הליכים – על כן נמנעות חופשות לדוגמה. על כן מלאכת האיזון אמורה להיות חמורה יותר (כמובן – גם חזקת החפות עודנה עומדת).
בית המשפט אינו אמור לשקול שיקולי הרתעה בכל הנוגע למעצר (פס"ד גנימאת). נושא זה מעלה בעיה, שכן לא ניתן להגיש ערר שיאמר, כי המעצר היה בשל העילה ההרתעתית שעה שלא תנומק לעולם ואולם תיוותר לעולם בלב השופטים.
עולה גם טענה, של חוסר היכולת של האדם להתגונן בכל הנוגע למצב בו הוא מצוי במעצר וכן קיצור ההליכים בכל מקרה.
חומרת המעשה בפני עצמה לא יעמוד כעילה למעצר, ואולם מנסיבותיו אנו כן יכולים ללמוד אודות מסוכנותו של אותו האדם. המחוקק החריג עבירות אשר מקימות חזקה בדבר מסוכנות אולם קבע, כי ניתן להפריכה. [בעיקר עבירות ביטחון, סמים קשים, אלימות חמורה או שדינה מוות או מאסר עולם – רצח]

מטרתם של דיני המעצר

הסיבה לכך שהחברה מפקידה את הכוח שלה בידי בודדים היא מיקסום התועלת הכללית של הפרטים.
שיקולי הרתעה נשקלים בפועל בכל מקרה ומקרה, אולם הבלמים והאיזונים הנבנים סביב שיקולים אלו מאפשרים את קיומה של המערכת.
ההליך של המעצר פוגע בזכויות האדם באופן נואש.
אומנם ההרתעה תהייה יעילה אולם החברה מעדיפה לוותר על יעילות זו כדי לאפשר חירויות של הפרט.

עיכוב

סעיפים 66-75 לחסד"פ
הרף הנדרש לעיכוב הוא מינימאליסטי. נדרש:
- יסוד סביר לחשש כי עבר או עומד לעבור עבירה העלולה לסכן ביטחון אדם או ציבור – אז יעכב לצורך בירור זהות. או:
- יש יסוד סביר לחשד שעבר או הסתברות גדולה שעבר עבירה או שהבירור לא היה מספק ואז יכול לדרוש להתלוות לתחנה או להיות מוזמן לשם.
לכאורה הדרישה היא מינימאלית ביותר, ואינה מחייבת בחינה מדוקדקת מצד המשטרה.
לאיזון הפגיעה – משך העיכוב יהיה 3 שעות שניתן להאריכן ב 3 נוספות בהוראת קצין משטרה.
ישנה סמכות עיכוב לכל אדם, אם אחר עבר או עומד לעבור בפניו עבירה של אלימות, פשע או גניבה. לאותו פרט יש גם סמכות לשימוש בכוח סביר לשם ביצוע אותו עיכוב עד הגעת השוטרים.
פס"ד ג'נח ככל שהאדם עוכב זמן קצר מעבר לזמן העיכוב, הרי שאין מניעה לעצרו בהוראת בית המשפט. זאת שעה שהוראות העיכוב עדיפות לאותו אדם על פני הוראות קבועות של מעצר בכך מצב. כל עוד אין זדון מצד המשטרה.

הליך המעצר

סעיף 4 לחוק קובע עדיפות למעצר בצו שופט. סעיף 23 קובע עילה למעצר גם בלא צו שופט על ידי שוטר. אם עבר עבירה בת מעצר (שלא חטא):
- בשל מעשיו יכול לסכן ביטחון אדם, ציבור או מדינה
- סביר שלא יופיע להליכי חקירה
- שחרורו יביא לשיבוש
- סיכון בטחון אדם או מדינה
- חשוד שעבר עבירות של חזקת המסוכנות
- חלופה שאינה דורשת עבירה בת מעצר: אם לא היה מוכן להיענות לסמכות עיכוב.
החוק קובע, כי אין להשתמש במעצר אלא אם לא ניתן להסתפק בעיכוב.
סעיף 29 – מעצר על ידי שופט לאחר 24 שעות לכל היותר. אם לא מספיקים לפני כניסת שבת אז תוך 4 שעות מיציאת השבת (אם חל לפני הכניסה אבל לא ניתן להביאו – סגן ניצב צריך לאשר את ההבאה לאחר החג). אם חג – בהקדם האפשרי לאחר החג. אם צירוף החג והשבת מביאים ל 72 שעות – אז לכל המאוחר 32 שעות ממועד מעצרו. כל זאת אלא אם העצור מבקש לבוא בפני שופט רק לאחר השבת או החג.
סעיף 35 – אם קצין המשטרה הממונה סובר, כי לא ניתן להביא את העצור תוך 24 בלי לסכל פעולת חקירה קריטית, יכול הוא לדחות עד 48 שעות. מקרים חריגים בלבד.

מעצר לפני כתב אישום

סעיף 13:
- יסוד סביר לחשש שאי מעצרו יביא לשיבוש הליכי חקירה או משפט או הימלטות ממשפט
- סיכון ביטחונו שלאדם או ציבור
- השתכנע, כי לא ניתן לבצע את הפעולות כשהוא לא עצור, ואז הארכה ב 5 ימים לכל היותר, אולם יכול גם יותר אם ינמק. כל זאת עד 15 יום.
- יש לבחון תמיד חלופת מעצר.
ההליך מוגבל ל 75 יום בלבד.
פס"ד רוזנשטיין – בית המשפט קובע, מהוא שד סביר. מדובר במצב בו גם בוחנים ראיות לא קבילות. אין זה מבחן של סיכוי סביר להרשעה, אלא רק ראיות הקושרות את הנאשם את המעשים והאפשרות, כי החקירה שלו תביא לאיסוף ראיות נגדו. ככל שהזמן מתארך – כך גם הדרישה גוברת.
פס"ד מאיר אברג'יל – מעצר צריך כי יהיה על בסיס חוקי. ככל שהוא לא חוקי, יכול להיות שפירותיו יהיו לא חוקיים גם הם (לכל הנושא של ביצוע מעשים תוך כדי מעצר שיכלו בפני עצמם להוות עילה, אולם זאת רק בהינתן, כי אם היו מבוצעים כשהנאשם לא היה עצור, הרי שהיו מובילים למעצר עצמאי).
יש לבחון חלופה, אולם לא ברור מה המבחן של החלופה הזאת צריך להיות לכל הנוגע לרמת הדרישה מאותה החלופה – כמה יש לבחון בציציות אם עומדת החלופה או שאינה מתאימה.
ההליך עצמו פוגע בזכויות הנאשם הנלחם בלי שהוא יודע מה יש כנגדו.
עילה של צרכי החקירה אינה קשורה כלל למעשיו של החשוד עצמו. הוא אינו יכול לסכל אותה או לקצר אותה. כך לדוגמה אם ממתינים לשובו של חשוד נוסף מחו"ל או מעצרו.
פס"ד ברונסון – נשאלה שאלה מה אומרת הדרישה של "לא ניתן לבצע אם החשוד לא במעצר"? בית המשפט קבע, כי מדובר בפגיעה משמעותית ביכולת המשטרה לבצע את החקירה ולא נדרש סיכול מוחלט. הנימוק לא יכול להיות מפורט שכן החקירה סמויה, אך על בית המשפט להיות מופשט ומנגד עד כמה שיותר מובן. כמו כן בית המשפט לא אמור לשים עצמו תחת השק"ד של המשטרה בכל הנוגע לסדר ואופן ביצוע פעולות החקירה.

מעצר ביניים

סעיף 17(ד) מאפשר מעצר ביניים בהצהרת תובע, לאחר שפעולות החקירה תמו.
פס"ד בדווי – בית המשפט קובע, כי על התובע לא להתחייב להגשת כתב האישום, כי אם לומר, כי לכאורה יוגש כתב אישום נגד החשוד – מגמה מתגבשת. על התובע לדעת את עיקרי החומר. אומנם מדובר בפגיעה בחירותו של האדם, אולם המגבלה של 5 הימים היא הפתרון לכך.
פס"ד דוד שימול – עצם העובדה, כי הוגשה הצהרת תובע אינה מונעת לחלוטין השלמת חקירה. אולם זו תאופשר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כאשר ישנו חידוש ולא מקצה שיפורים בלבד. יהיה צורך להראות שפעלו בשקידה סבירה.

פרסום שמו של החשוד

ברגיל החוק קובע, כי הפומביות היא ברירת המחדל. ישנה הנחת מוצא, כי האינטרס הציבורי קיים לפרסום. המצבים בהם זה ימנע הוא:
- אם יפגע בחקירה – המבקשת היא המדינה
- אם יגרום נזק מיוחד לחשוד, וזה חמור יותר מזה שיגרם לאינטרס הציבורי באופן ניכר.
פס"ד תורג'מן – עיקרון העל הוא הפרסום. אם רוצים למנוע אותו יש לעבור מספר שלבים:
- הוכחת הנזק החמור – הנטל על הנאשם להוכיח את חומרתו המיוחדת
- הוכחה כי זה ייגרם בשל הפרסום
- הוכחה כי האינטרס הציבורי קטן יותר מזה של אי הפרסום באופן מהותי
פס"ד פלוני – האינטרס הציבורי ברגיל גובר, לא ניתן להצביע על נזק כללי כמו כל נאשם אחר שכן אחרת כלל ההליכים לא יפורסמו. המרצה סובר, כי מדובר באיזון הפוגע בחשודים יתר על המידה.

ערבויות בשלב המעצר

סעיפים 41-61 – לקצין המשטרה יש סמכות לשחרר בערובה במגבלות. אם החשוד מסרב, ניתן לפנות לבית המשפט
פס"ד חוטר ישי – טענה, כי לא ניתן לפנות לבית המשפט רק בשביל הערבות אם לא מתבקש מעצר. בית המשפט קבע, כי ישנה סמכות לערובה טבועה בתוך הסמכות לדון במעצר, או בחלופת מעצר, על כן לא חייבים לדרוש מעצר דווקא. כמו כן זה גם נלמד מן הפרשנות של סעיפי החוק המאפשרים לשחרר בערובה או לפנות לבית המשפט אם הנאשם מסרב. תוצאה אחרת תגרור אי שחרור גם מקום בו זה מתאפשר. הפירוש המסמיך בית משפט להטיל ערובה להבדיל משחרור בערובה (חלופה תחת המעצר אם זה מתבקש) מחויב מן החוק.
תוך 24 שעות יובא שוב אם לא יכול להפקיד הערובה. לאחר מכן, ניתן לערר תוך 30 יום אולם זה בר הארכה מטעמים מיוחדים. ניתן להגיש עיון חוזר על הערובה עם גילוי הראיות החדשות בתיק.
אם לא הוגש כתב אישום תוך 75 יום ממועד המעצר הראשוני – ישוחרר בערובה כחובה.

מעצר עד תום

יש לשים לב, כי אם אכן נעצר הנאשם עד תום ההליכים, ישנה מעין התהפכות של חזקת החפות, שכן לצורך ההליך, קבע כבר שופט אחר – כי ישנן ראיות לאשמתו של הנאשם.
פס"ד שלמה זאדה – בית המשפט דן בשאלת הראיות לכאורה. בית המשפט קובע, כי ראיות לכאורה הן ראיות גולמיות אשר עיבודן במהלך המשפט תוך השתלבותן עם מארג הראיות הצפוי, עתיד להביא להרשעתו של הנאשם. עצם קיומן של ראיות סותרות אינו מביא לאי קיומן של ראיות לכאורה. בית המשפט לא אומר לקבוע ממצאים לעניין מהימנות העדים, אלא אם הדבר "זועק" מן החומר.

דורנר בדעת מיעוט קובעת, כי יש לבחון אם מחומר הראיות עולה ספק – ואז אין מקום לעצור. אולם זו דעת מיעוט בלבד. דעת הרוב היא כי הראיות הגולמיות עתידות להביא להרשעה לאחר מסננת ההליך הפלילי.

בית המשפט מפחד לשלוח אנשים שיהוו "פצצות מתקתקות" חזרה לרחוב. על כן מקבלים ראיות לכאורה ברף נמוך יותר.

פס"ד נקש – השופט דנציגר קובע, כי על השופט "לחוש" את עוצמת הראיות בשלב המעצר עד תום. אומנם, זה לא אומר שאין ראיות לאשם, אולם אם יש חוסר בעוצמתן, יש להסתפק בחלופה.
גישת בית המשפט היא, כי במועד הגשת כתב האישום ראיות התביעה הן במצב האידאלי ביותר שלהן.
השופט הצבאי מרדכי לוי קובע, כי לאחר פס"ד זדה עלינו לבחון את הראיות לכאורה במובן אחר. אם משקלן פחות יותר – אזי נדרוש עילות חזקות יותר וההיפך.
לדעת המרצה, סנגור הרבה פעמים יוותר על דיון בראיות לכאורה, לאור חלוקת הקשב של השופטים ויתמקד בעילות המעצר. או לחלופין מתנה את הסכמתו לראיות בשליחת הנאשם לתסקיר ואז "האפשרות לסחוט" את בית המשפט, שכן הנאשם עובר תסקיר חיובי ונוצרה אצלו ציפייה לשחרור.

חומר החקירה – סעיף 74 לחוק

לאחר הגשת כתב האישום יש לנאשם זכות לעיין בחומר החקירה.
ישנה בעייתיות בנוגע לחומר החקירה. זה שהתביעה חושבת שהוא לא חומר חקירה לא אומר שזה לא חומר חקירה בפועל בהליכים. אם התביעה סבורה, כי זה לא חומר חקירה הרי שהיא לא תעבירו לעיון בית המשפט במהלך דיוני המעצר, ועל כן יש פגיעה בנאשם.
יחד עם זאת ההליך של חשיפת החומר נעשה רק לאחר הגשת כתב האישום.
פס"ד שוורץ – נשאלה שאלה לגבי המזרן עליו בוצעו עבירות. ראשית נקבע, כי גם חפץ הוא חומר חקירה. הנאשם רצה לקבלו לשם עריכת בדיקה עצמאית, אולם זו תביא למניעת בדיקה מצד התביעה ולהיפך. בית המשפט קובע, כי לא ניתן לקבל מצב בו בדיקת התביעה לא תתאפשנה ומניעת בדיקת ההגנה תוך העברת תיקי מעבדה או שאריות ממצאים זה הרע במיעוטו. כמו כן נקבע, כי יש לקבוע מנגנוני פיקוח על אופן בדיקת המוצג על ידי הנאשם. כאן לבסוף הועבר המזרון למדינה זרה לשם מניעת BIOS.
אם בבסיס החקירה עמד מידע מודיעיני עליו הוצאה תעודת חיסיון – ניתן להגיש עתירה לגילוי ראיה. אם זו תתקבל – הרי שהתביעה תצטרך או להעביר את המידע או לרדת מכתב האישום. פרקטית – הרחבת פראפרזות.
פס"ד אברג'יל – נשאלה שאלה אם ניתן להגיש חומר מודיעיני במסגרת בקשה למעצר עד תום. בית המשפט קבע, כי המידע הזה לא יכול לעמוד כחלק מן הראיות לכאורה, שכן לא יוגש לעד לבית המשפט כראיה. יחד עם זאת זה יכול לבסס את עילות המעצר אולם הוא צריך לעיין בו וליתן דעת לעובדה, כי הצד השני לא יכול להתמודד איתו וכן מצד שני שאין קביעות של מהימנות לאותו המידע. המידע יהיה חסוי בין היתר לאור רצון התביעה, לעיתים, להמשיך לחקור את הנושא.
בדיון המעצר, לכאורה, גם ההגנה יכולה להגיש ראיות מטעמה במעמד צד אחד, וזאת על מנת שלא לחשוף קו הגנה. אולם גם הדברים האלו אמורים להיות חריגים לכלל.

ראיות לא קבילות

פס"ד פרץ – לצורך הפרכת אליבי קיים בתיק זכ"ד של שוטר ששוחח עם שוטר ששוחח עם גורם במלון המפריך אליבי, השאלה אם אפשר להידרש לחמור זה. בית המשפט קובע, שכן. שעה שהראיה עתידה להיות "מזוככת" ומתאימה להגשה באמצעות עדי התביעה. במיוחד הדבר טוב אם נטען כאליבי.
בכל הנוגע לפוליגרף – פס"ד פרץ קובע, כי ניתן יהיה ככל הנראה לעשות בו שימוש בכל הנוגע למשקלן של הראיות לכאורה אבל לא לעניין קיומן.

עילות המעצר

נקבעו 2 עילות מעצר עיקריות:
- יסוד סביר לחשש לשיבוש מהלכי המשפט או הימלטות
- יסוד סביר לחשש כי יסכן ביטחון אדם, ציבור או מדינה או חזקת מסוכנות:
  - עבירות מיתה
  - ביטחון
  - פקס"ם שלא שימוש עצמי
  - שימוש בנשק קר או חם
אי הפקדת ערובה או הפרת תנאי – גם בהיעדר העילות ניתן יהיה לעצרו.
תמיד יש לבחון חלופת מעצר.
פס"ד רפאל לוי – נאשם שהואשם בהפרת אמונים, הדחת עד וכולי. בית המשפט קבע, כי עצם הייחוס של עבירה של שיבוש לא מקימה אל עילת המעצר. על החשש עצמו להיות קונקרטי, אולם הוא יכול להילמד מן הראיות לעניין העבירה העיקרית. כמו כן, ככל שזה נוגע לשיבוש – על התביעה לסיים את חלקם של אותם עדים במהירות האפשרית.
פס"ד רונלד חיים – על אודות היסוד הסביר לחשש לעילת המסוכנות או שיבוש או הימלטות ניתן ללמוד מן הראיות בדבר העבירה עצמה. אולם על הראיות האלו להיות מבוססות.

המסוכנות

פס"ד קלצ'ניק יש לבחון את המסוכנות בשלושה שלבים:
- המסוכנות של המעשה עצמו – על פי רקע ואכזריות של המעשה אשר בוצע. האם ניתן לחזות מסוכנות עתידית
- מאפייני נאשם
- האם ניתן לשחרר לחלופה שתתאים למסוכנות האמורה.
בתי המשפט בפועל קובעים קורלציה בין סוג הסיכון למידת הסיכון – קרי עבירת אלימות קלה לא מולידה עילת מעצר כמו עבירת אלימות קשה בה, בית המשפט לא יהיה מוכן לקנות את הסיכון גם אם מאפייני הנאשם מיטבים.
עבירות רכוש: לכאורה, אינן נופלות תחת העילה האמורה. כמו כן העונש הוא קל יחסית ואז המעצר אכן בא על חשבון העונש העתידי. יחד עם זאת:
- פס"ד פרנקל – בית המשפט קובע, כי בעבירות רכוש ככל שיש יותר תחכום ומרכיבים נוספים, הרי שנוצר סיכון לחברה. כאשר העבירה הזאת פוגעת בסדר החברתי – השיקול הוא אזי הרתעה, וזה לא אמור לקרות. לרבות הסיכון של פגיעה אלימה כתוצאה מן האירועים.
- פס"ד מסארווה – השופט עמית קובע לאחרונה, כי לא רק עבירות רכוש בהן יש תחכום או מסוכנות במעשה עצמו אינה מסוכנת לצורכי מעצר.

עילת ההמלטות

לכאורה, אין העילה נלמדת מן העבר של הנאשם (אלא אם נמלט בעבר מאימת הדין). כמו כן יכולה היא לעמוד לכאורה כלפי מי שאינו תושב הארץ (אם כי ניתן לקבוע ערבות). אך היא הורחבה.
פס"ד אבוטבול – עצם העונש החמור בתום התיק, הרי שהוא יוצר על פי ה common sense סיכון של בריחה מאימת הדין. קביעה זו של בית המשפט למעשה עושה שימוש בחומרת העבירה כעילת מעצר.
פס"ד טאלאלקה – מדובר בעבירה של שב"ח. בית המשפט קובע, כי העבירה עצמה אינה בפני עצמה מאיינת האפשרות לחלופה. חלופות אפשריות, בכפוף לערבויות מתאימות, יכולות להיות שחרור לשטחים, ואף לתוככי המדינה (אם כי זה בפועל הנצחת העבירה). מכאן למדים כי בכל מקרה יש לשקול חלופה.

חזקת המסוכנות

פס"ד אמיר סרסור – בעבירות בהן יש נטל לנאשם, הרי שאם הוא לא עושה מעשים שבהם יש לשכנע בזכאותו הרי שהנטל לא ימוצה. כך לגבי מי ששותק בחקירה. יש קושי – שכן נגד הנאשם עושים שימוש בזכות הקנויה לו.
פס"ד זחאלקה – גם בעבירות בהן קמה חזקת המסוכנות עדיין יש לבחון את: המעשה – אם מגלה אופי רע ואלים; את העושה – עברו ואופיו. ככל שאלו מלמדים על חיוביות, יש לשקול חלופה שתאיין את המסוכנות.
קיטאי – טוענת, כי חזקת המסוכנות היא כהכנסת חומרת העבירה לחוק. אולם שעה שזו חזקה הניתנת לסתירה, הדבר לא נכון.

השימוש בתיקי מב"ד לצורך מעצר

פס"ד פלוני – ברגיל אין מקום להשתמש במב"דים ובמיוחד בכאלו בהם לא הוגש כתב אישום (בעניינם לעד נדרוש את התיק עצמו לעיון). יחד עם זאת להפרכת טענה של "לא נחקרתי מעולם" הרי שהתדפיס יסייע. בכל מקרה פרקליטות המדינה קובעת, כי לא יוגשו תיקי מב"דים לשופט לעיון. כמובן שמב"ד לא יסייע לנו בכל הנוגע לראיות לביצוע המעשים, אלא רק לעניין העילות.

חלופת מעצר

לכאורה החוק קובע, כי יש לשחרר לחלופה בכל מצב בו זה ניתן.
השכל הישר קובע, כי ככל שהאדם מסוכן יותר הרי שהחלופה לא תתאפשר. מעצר יהיה תמיד הכלי אשר יאיין את הסיכון והימלטות מאימת הדין בצורה הטובה ביותר – על כן מתי ניענה לחלופה?!? היא הרי תצמצם אבל לא תעלים?! לאור זאת עושים שימוש בהסתברות.
- הרצח של מעין ספיר – ניתן היה לאיינו באמצעות מעצרו של החשוד בעבירות האחרות. אולם לא הייתה סברה, כי ילך לאלימות כה קיצונית אם לא ייעצר אלא יעשה שימוש בחלופה בענינו.
בעבירות אחדות, הסיכון הזה עולה על פני העונש הצפוי בתיק, ועל כן ישנו שימוש במעין הרתעה באמצעות אי השליחה לחלופה והעברת מסר – כמו עבירות של אלימות במשפחה. מדובר בעבירות בהן רק במקרים בודדים יש השלכות חמורות של אנשים שלא נעצרו, אולם עדיין עוצרים את כולם בעבירות אלו. על כן – משתמשים בניסיון החיים וחומרת המעשים עצמם והסיכון אשר לכאורה עולה מכל מי שמבצע עבירות כאלו תוך שליחת מסר ולא מתוך הראיות הנוגעות לנאשם גופא.
לעניין השחרור לחלופה ישקלו שיקולים שונים ובהם גם המלצות המפקחים וכולי.
תסקיר – הסנגורים טוענים רבות, כי עצם השליחה לתסקיר או לבחינת חלופה של גמילה יוצרת הסתמכות. על כן יש אינטרס של שליחה לתסקירים
- פס"ד באדר – נטען, כי לאור הדרישה כי תמיד יבחנו חלופה, תמיד ישלחו לתסקיר. בית המשפט קובע, כי לא כך הם פני הדברים וישלח לתסקיר רק מי שצפוי לאחר מכן להתאים למעצר כזה.
- המחוזיים לעיתים נקלעים לבעיה – אם העליון, בלי להביע עמדה, שולח לתסקיר, הוא מרגיש מחוייב לשחרר על פי התסקיר, שכן העליון בעצם מתן ההוראה נתן דעתו שאפשר שישוחרר.
- פס"ד שפק – הליכי גמילה – נשלח לבחינתם ולאחר שבתום הליכים ארוכים נקבע, כי מתאים – לא נשלח אליהם. בית המשפט קובע, כי נוצרה מעין הסתמכות. יחד עם זאת מעביר ביקורת על עצם השליחה שכן גמילה צריך כי תהייה בתום ההליך ובזמן המעצר זה יהיה חריג ויתאים רק למי שמוכיח כי הוא באמת רוצה להיגמל.
איזוק:
- פס"ד ענת קם – האיזוק האלקטרוני הוא עדיין כזה אשר דורש פיקוח קבוע. הוא אינו יכול להחליף את האדם אשר יכול למנוע את היציאה מן המעצר אלא רק להתריע לאחר מכן. אולם נקבע, כי כחריג לעיתים הוא יכול לספק.
- פס"ד ארגרונוב – המדינה הסכימה לשחרור אם יהיו מפקחים טובים. לא נמצאו כאלו שכן אין לנאשם קרובים בישראל. בית המשפט שחרר לאיזוק בלבד וקבע, כי זה יהיה חריג החריגים אולם אפשרי.

מעצר לא חוקי

פס"ד ארגדזה – הנאשם הוחזק ללא סמכות משך 10 ימים וזאת שעה שההקראה בוצעה רק בחלוף 40 יום. בית המשפט אומר, כי הבחינה של חוסר הסמכות היא לא פורמאלית אלא מהותית. ככל שכתב האישום היה ידוע, הרי שניתן להסתפק בכך. כמו כן – עצם אי החוקיות היא שיקול לשחרור מן המעצר, אולם לא קובע שדווקא יביא לשחרור. יש לשקול כל כלל הנסיבות.

עיקרון השוויון

לכאורה, שחרורו של נאשם אחד אמורה להביא לשחרורו של חברו באותה פרשה.
פס"ד רפייב – נאשם אחד שוחרר בשל כרסום לכאורה, נותרת שאלת ההשפעה. בית המשפט קובע, כי השוויון אינו חזות הכל. יש להעדיף שיקולים של טובת הציבור אם מדובר בעבירות אלימות או אחרות חמורות. אין חובה להנציח את הטעות אם השחרור של הראשון היה שגגה (יוצר בעיה – אחד שוחרר בשל שגגה, על כן נוצרת הפליה חריגה ומשמעותית כלפי האחרים – אולם בית המשפט קובע, כי היא עצמה אינה מביאה לשחרור דווקא).

עילת המעצר בשל אי עמידה בתנאים

העילה של אי עמידה בתנאים היא עצמאית. יחד עם זאת, בית המשפט רבות מסתפק בהחמרת החלופה ולא במעבר למעצר בפועל.
פס"ד אדרי – נקבע, כי לאחר שהנאשם הפר את תנאי החלופה, בעת השיקולים לעניין אופן המשך המעצר, אין בית המשפט מחוייב לבחון חלופות, שכן זה קיים רק במעצר ראשוני. יש להעביר מסר לכל האחרים כמותו – כי יש להקפיד בתנאים (שיקול בעייתי).

לימוד חומר החקירה

סעיף 21(ד) – מאפשר 30 יום ללימוד החומר.
פס"ד אברג'יל – בית המשפט קובע את הסמכות שלו למעצר בזמן שבו לומדים את חומר החקירה.
פס"ד קוניוף – מבחינת הסמכות, אין הבחנה בין מי שמשוחרר ומגיע למעצר כזה לבין מי שלא. בפועל בית המשפט קובע, כי מי ששוחרר במהלך ניהול ההליכים, אין להשיבו למעצר בלי לאפשר להגנה לבחון את החמור. יחד עם זאת – אם יש עילות מעצר – הרי שניתן להעבירות לשם. מנגד – אם קמו עילות חדשות הרי שיש אפשרות לעיון חוזר והשלמת גורמי החקירה עם אי המעצר, אינה עכשיו צריכה להיזקף נגד הנאשם. עם זאת – כל מקרה לגופו.

עיון חוזר

סעיף 52 קובע עיון חוזר – נדרש שינוי נסיבות או עובדות חדשות. אם לא יכול להמציא ערובה תמיד יכול לבקש עיון חוזר. קצין מבחן עצמו יכול לבקש עיון חוזר אם הוא רואה צורך.
סעיף 53 – ערר מעצר – העצור תמיד יכול לערר על החלטת המעצר וזאת תוך 30 יום אלא מטעמים מיוחדים. ניתן להידרש לחומר חקירה חדש שיאסף.
פס"ד אלפרון – על בית המשפט לאפשר כמעט תמיד עיכוב ביצוע שחרור וזאת על מנת לאפשר דיון אמיתי בשאלת המשך המעצר. אלא אם יש פגיעה בלתי מידתית בחירותו של אדם, חומר החקירה הוא מופרך, איל כל עילת מעצר, טעמים הוטמניטריים.
פס"ד אבו עייש – לא נעצר נאשם ל 3 ימים על פי הצהרת תובע. ביקשו עיכוב ובזמן הזה הגישו הן ערר והן כתב אישום. בית המשפט קובע, כי אין בעיה לדון כמקשה אחת בכל הבקשות ואולם על התביעה יש להודיע לבית המשפט דלמטה, כי יכול ותספיק להגיש כתב אישום במשך זמן העיכוב (כאן עלתה גם שאלה של משך מעצר לצורך כתב אישום שכן בית המשפט בערכאת הערעור קבע דיון 7 ימים לאחר הדיון דלמטה ומצא, כי עד אז יהיה במעצר).

תשעה חודשים

סעיפים 61-61 – קובעים כי משך זמן המעצר הוא 9 חודשים ממועד כתב האישום.
פס"ד אוחנונה –חלוף הזמן יכול להשפיע על נקודת האיזון כאשר בוחנים את נקודת תשעת החודשים. ואולם לאו דווקא יהיה בזה כדי להביא לשחרור של הנאשם מן המעצר. יש לבחון גם שינוי נסיבות והאפשרות לסיים ההליכים בהקדם.

קטינים

בחוק הנוער (דרכי טיפול וענישה) קובע מסגרת שונה לעניין מעצרם של קטינים.
ראשית – יובאו תוך 12 שעות בפני שופט ולא 24. הארכה ל 15 ימים ולא 30. 6 חודשים ולא 9 ואז 45 יום ולא 90. כמו כן נקבע, כי המעצר של קטין הוא החריג וברירת המחדל הוא החלופה. בן פחות מ14 לא ייעצר עד תום ההליכים,
לעניין עונש – יש הקלות – אין עונש של מאסר עולם חובה לדוגמה.
לעניין התיישנות – יש קיצר תקופה.
פס"ד פלוני – בעניינו של קטין יש לשקול השלכות מהותיות על הקטין לעניין מעצר, גם בתיק רצח ועל כן לבחון את האפשרות של החלופה כחובה.

אחריות נפשית

ישנו יחס מיוחד לחולי נפש, הוא נובע מן ההגנה הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין. במסגרתו יש לבחון, קיומה של מחלת הנפש והשפעתה: כי לא יכול היה להבין את מעשיו או להבין את הרע שבהם או לחלופין שלא יכול היה להימנע מעצם ביצועם.
כמו כן יש שני שלבי בחינה – שלב המעשים ושלב יכול העמידה לדין.
אם בית המשפט משתכנע שהנאשם לא יכול לעמוד לדין הוא יכול:
- להמתין לחזרה למצב שיכול לעמוד לדין
- לערוך בירור דין במסגרתו יכול או לזכות או לא להרשיע
סעיף 15(ב) לחוק הטיפול קובע, כי אם בית המשפט השתכנע כי בעת המעשים לא שלט על מעשיו וגם עתה לא בר עונשין – יכול לאשפזו.
סעיף 16 לחוק הטיפול – אם השתכנע בית המשפט לעניין עצור, כי הוא חולה וצריך אשפוז – יכול להעבירו לבית חולים שיקבע הפסיכאטר המחוזי או לאגף מיוחד בכלא.
לא יתקיים בפועל הליך מעצר כאשר אין הליך עיקרי לצידו – זאת אומרת, ימצא הנאשם חולה ולא מסוגל לעמוד לדין – ניתן לאשפזו עד אשר יוכל לעמוד לדין. לא ניתן לעצרו אם הוא במצב כזה – שכן לא ברור מתי ניתן יהיה לנהל בעניינו הליך.
פס"ד פלוני (מעצרים) – חשין – כל אירוע פלילי דורש בירור לכן ניתן להגיש כתב אישום גם נגד מי שלכאורה לא יכול לעמוד לדין (זאת שעה שאת הנושא הזה יקבע בית המשפט ולא הפרקליטות). אם לא יוגש כתב האישום בית המשפט לא יקנה סמכות לא לשם הזיכוי ולא לשם בחינת אפשרות אשפוזו על פי סעיף 15 לחוק הטיפול והדברים אינם תואמים את החוק.

חזקת החפות

חזקת החפות עולה במסגרת דיוני המעצר – שכן ברקעם של כל האינטרסים יש את אינטרס הנאשם, אשר עדיין לא הורשע בדינו.
פס"ד מויאל – עו"ד אשר הואשם בעבירות חמורות ביקש שלא להיות במעצר בית מלא. בית המשפט קבע, כי יש לאפשר לו לצאת לעבודה שכן יש לערוך איזון בין הסכנה ממנו לבין העובדה, כי טרם הוכחה אשמתו. יחד עם זאת יש לציין, כי יש את זכויות הציבור לביטחון אישי המבוטאות על ידי הדרישה למעצר בחוק.
סטאטוס של חזקת החפות הוא ארוך, ולכל אורך ההליך עובר הנאשם לכאורה מסטאטוס החף לסטאטוס אשם. חזקת המסוכנות – נבחנת בפריזמה מהירה הרבה יותר. עם מעצרו של החשוד במהלך החקירה ולאחר מכן בכתב האישום ומעצר עד תום – חזקת החפות קטנה. בית המשפט מעביר ביקורות ופיקוח על המעצרים ובכך אמור לאזן לעניין חזקת החפות, אולם לא תמיד זה מספיק.
פס"ד נסרלדין – בית המשפט קבע, כי מן המקום לשחרר את הנאשם למרות אישומו ברצח לאור חלוף הזמן הארוך בשל הימשכות בלתי סבירה של ההליכים. ככל שההליך מתארך כך נקודת האיזון לעניין חזקת החפות מול האינטרס הציבורי משתנה.
השאלה אם לא ניתן לקבוע שוני לעניין חזקת חפות של אדם מודה וראיות טובות נגדו להבדיל מאדם אשר הראיות בעניינו נסיבתיות בלבד וזאת לכל הנוגע לשאלת המעצר (ובעיקר משכו בשלבים מאוחרים יותר).
קיטאי מבחינה:
- אם זו חזקה עובדתית הנסמכת על עובדות מסוימות – הרי האם יש לה מקום אם סך הראיות מעידות על שלילתה?
- אם זו חזקה עובדתית המתסת על הסתברות – הרי שהאדם לעולם לא יהיה חף לחלוטין אם הוגש כנגדו כתב אישום
- זאת חזקה עובדתית גרידא שניתן להחליפה בחזקה שאומרת שטרם הוכרע עניינו של הנאשם ואז אין הנחה אפריורית לחוסר אשם אלא ניתן לבחון כל תיק לגופו
- אם זו חזקה שבבסיסה מדיניות – ערך נורמטיבי – ואז זה אומר שרק בית המשפט בתום ההליך יקבע את אשמת הנאשם ואז בלי שום קשר לטיב הראיות על המשפט להיות מהיר ויעיל. אם כך אז:
  - היא מזכירה לכל גופי החקירה כי בעת החקירה עדיין החשוד אינו אשם ויש לחקור לעומק ובאופן אובייקטיבי
  - מחויבות של המדינה לכל אדם נחקר
  - בלם להתמודדות עם שיטות חקירה פסולות
  - ריכוך תחושת העלבון של מי שהמדינה מאשימה אותו
  - מסר חינוכי – אין להתייחס לאדם כאשם

פרקטית:

- - בהיעדר החזקה בית המשפט יורה בנקל על מעצרו של כל חשוד ויהיה בכך השפעה על ההליך ותוצאותיו גם לעניין אלו שאינם עצורים (כך לדוגמה: בית המשפט נוטה להרשיע מי שבמעצר כדי לא להודות בטעות.

המעצר – ההליך לעומת הדין

ישנו שוני משמעותי בין הדין הכללי לבין הפרקטיקה בפועל במישור של עילות וראיות.
ראיות – כרסום של ממש בנושא הראיות לכאורה והרחבה של המושג:
- פס"ד עיסא – בחינת התוספת הראייתית ייעשה רק בהליך העיקרי. שופטים אחדים חושבים שזה צריך להיות בזמן הראיות לכאורה – ואולם בכל מקרה לא במשקל שבו זה נדרש בשלב העיקרי.
- פס"ד בושקאר – נושא של קבילות ההודיה צריך לבוא רק במסגרת טענות זוטא ולא מקומו בהליך העיקרי (טענות אי היוועצות)
- פס"ד זוהר יצחק – הגנה עצמית תבוא בבחינה רק בשלב ההליך העיקרי, אם כי ניתן להידרש לה בזרעי אנפין גם בהליך המעצר. מבלי לקבוע מסמרות.
- פס"ד אילן זוארץ – מתבסס על טענות של שותפים בלבד. השכל הישר מלמד כי אלו יעידו, ועל כן על פי זה ניתן להביא להמשך מעצרו.
- פס"ד אסרף – עיון חוזר דורש כרסום מהותי ומשמעותי של ראיות התביעה, מהפך הכף על פיה על מנת לאפשר זאת – על כן כל אותן הבעיות אשר הועלו בדיוני המעצר ומהן התעלמו והעבירו את הדיון להליך העיקרי, יכולים לא להספיק בהליך העיקרי על מנת להפסיק את המעצר – יש שינוי בנטל באופן קיצוני (במקום מאזן של 51% לכאורה כנדרש מן התובע, יידרש מן ההגנה שינוי הכף באופן מהותי ומשמעותי לכיוון ההפוך).
עילות – שימוש בהרתעה, חומרת העבירה וקביעות כלליות הנוגעות לכלל הציבור ולא לנאשם הספציפי
- נשקלים עניינים של שיקולי הרתעה למרות שאלו לא אמורים לבוא כלל. כך לדוגמה גם אמירות של בית המשפט העליון עצמו (פס"ד סויסה לדוגמה).
  - נגע האלימות – "שחרור של הנאשם יכול להביא למסר בציבור העבריינים"
  - תת תרבות הסכין – כעילת מעצר, עבירה שאלו העוברים עבירות מסוגה צריכים להיות במעצר לשם אפקטיביות ההרתעה.
    - פס"ד תמה – יש להכביד על כל האנשים הנוקטים דרך כזו – קרי שוקלים שיקולים חברתיים ולא אישיים.
  - השימוש ברטוריקה של חומרת העבירה למרות תיקון החוק
    - פס"ד וייספיש – על כלל החברה למנוע עבירות חמורות כאלו ועל כן הלך הרוח הוא, כי ניתן להשתמש בחומרת העבירה כעילת מעצר (למרות שההפנייה היא לפסיקה ישנה).
  - הליך המעצר כסיוע למלחמה בתופעות חברתיות מסוכנות
    - פס"ד פלונית – מעצר ההתנתקות. בית המשפט נרתם למלחמה במתנגדי ההתנתקות מתוך הבנה, כי אי מלחמה כזו תביא בוודאות לחוסר היכולת להתמודד עמם בפועל.
- בית המשפט העליון קובע, כי שיקולי הרתעה לא יכולים לשמש את בתי המשפט בקביעת ההחלטות, לכל הפחות לא להשתקף מהחלטותיהם (כאשר אומרים הרתעה, הרי לא מתכוונים אליה אלא לדברים אחרים… מכאן – שניתן להשתמש בה).
למה זה קורה?
- צמצום חזקת החפות והעדפת אינטרסים של החברה על פניה לאור הראיות או העילות בתיק הספציפי
- זליגת שיקולי רוחב – כל גזר דין בוחן שיקול רוחב והם מתקשים לנתק את הליך המעצר מאותם השיקולים (למה מתייחסים למשפחת אהרונסון בפסק הדין בעניין הדורס של ביתם ומבקשים את סליחתם?!).
- חזקת המסוכנות שמוחלפת בחומרת העבירה:
  - פס"ד 1764/06 – חומרת העבירה מביאה את בית המשפט "לאינסטינקט" הדורש מעצרם
  - ב"ש (שקרי) – סוחר סמים ייעצר עד תום כדי להילחם בנגע הסמים (לא כיוון שהוא מסוכן בשל המעשה אלא כדי להילחם בתופעה).
  - שימוש ברטוריקה של מרכיבי העבירה עצמה כקביעה שהם – הם הקובעים את המסוכנות – כאשר לדוגמה נקבע, כי בעבירות רצח יש חזקת מסוכנות, הרי שאם מנסים להפריכה ומנגד קובעים כי אי אפשר לעשות כן הרי שהשימוש במילים "סכין" ו"מכוון" לא משנים דבר, שכן גם כך זה מרכיבי עבירת הרצח.
- לעיתים בית המשפט לא שומע את עורך התסקיר למרות שקודם הוא זה אשר שלח אליו – למה – כדי למלא אחר הוראות החוק כלשונן אבל בלי כוונה למלא אחר התוכן האמיתי של אותה ההוראה.